法律的经济分析-第67章

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专有权授予与有线电视系统（即能播放从远方电视台取得的同样节目的有线电视系统）竞争的一家电视台；而节目播放专有权是要收取附加费的，因为它们使电视台的节目有别于其竞争者的节目。也就是说，非专有播放权（nonexclusive　broadcast　right）能产生一种充溢外在性（参见3．1，特别是3．2中关于广告中姓名和肖像的排他使用权的讨论）。　
　　　　有两种方法可以管理远方信号：私有财产权（版权）和（由联邦电信委员会进行的）有线电视营业联邦管制。联邦电信委员会曾对输入进行限制，但最高法院认为输入并不是一种侵犯版权的行为。最高法院以这样的立场作出了如下推论：有线电视系统的建立就像有个收视者竖一个很高的天线一样。但这一类推并没有解决以下抉择性的经济问题：是通过给予版权所有人更有力的保护而增加版权作品的生产，从而增加社会收益；还是通过提高版权作品使用的边际成本而增加社会成本（参见3．2，注意其中的自然垄断者产品最佳定价的相似之处）。联邦电信委员会对远方信号的经济学考虑是由以下事实形成的偏见，即在它面前申诉的人包括了当地电视台和版权所有人。竞争并不是一种普通法上的侵权，但管制机构却可能而且往往设法使企业的利益免受竞争，这是出于同情的考虑。人们认为，有线电视竞争的压力主要来自独立的电视台，因为这些电视台大多使用电磁频谱的超高频频道。由于委员会多年来在其电视台分布和许可证发放政策上一直鼓励超高频（UHF）电视的增长，所以很自然地它就倾向于同情UHF独立电视台对有线电视系统的控告。　
　　　　一个想提供有线电视服务的公司必须从市政当局取得特许。它向用户征收的费用也可能受州公用事业委员会的管制。由于通过电缆将电视信号传送到家中在技术上与当地天然气、水和电力供应是一样的——这些都是自然垄断的标准例证——所以人们广为支持对此进行收费管制这一点就毫不奇怪了。但如果依照契约法，那就还有可供选择的方法。　
　　　　我们可以在全国的任何地方建立和经营任何数量的有线电视系统。如果没有市场参与的限制，我们预料会有几家公司在每一存在对有线电视有大量需求的地区对有线电视供应特许权进行竞争。能提供最佳价格和服务组合的公司将与大多数顾客签约，而且即使当地有线电视确实是一种自然垄断服务，公司也能以比其竞争者更低的平均成本将它们逐出市场。　
　　　　在这一点上，成功的公司将取得垄断权。用户是否会由此而任其摆布呢？如果在每一潜在用户的契约中已对许诺价格和服务水平作了详尽规定，那么就不可能产生这种情况——而且竞争参与者之间对当地市场的竞争将保证潜在的用户取得一个有约束力的契约。在决定哪家公司占优势的过程中，也不会造成因设备出现重复多余而产生重大的成本。在征集用户结束之前，任何一家公司都不会开始其有线电视网建设，而且如果在征集用户阶段产生了对某一企业的强烈的消费者偏好，那么其他企业就可能将其用户契约卖与它。如果在征集用户阶段没有显露出对某一企业的强烈偏好，而且每一企业的用户都分散在市场各地，那么只能在各企业间进行用户交换，直到形成一个严密的市场服务区域为止。　
　　　　由于缔结契约的成本是很高的（为什么？），所以一种纯粹的契约方法可能并非令人满意。但也许还能设计出一种保持契约方法要素的管制方法。市政当局可以以其居民缔约代理人的身份从有线电视特许权（一项或数项）的竞争申请者中招标。它会比较这些投标并与许诺低价和优质服务最佳组合的申请者订立具有约束力的契约。如果它难以在各种不同的价格－服务组合间进行选择，它就可能会在居民中进行一次关于偏好的民意测验，而随之产生的将是一场申请者之间的竞选运动。　
　　　　这一修正后的契约方法看起来可能很像现行的有线电视特许制度，因为特许状持有人通常是从数名申请者中选择产生的。这两种制度的差异是，依据现行的制度，市政当局一般并没有将为用户取得最佳的契约作为其目标。而修正后的契约制度却相反地把从特许状持有人处收回特许以作为允许其收取垄断价格的代价。一种典型的有线电视特许将规定，特许状持有人必须向市政当局提交一定百分比的毛收入，并将一定数量的频道免费用于像教育这样的市政服务。作为纳税人的居民将从特许得到一些收益，但消费者却损失了一些东西。由于特许制度，他们要支付的垄断性用户价格比以下情况下的高：如果有线电视公司是一个自由自在的垄断者，更不必说如果它是一家负有以成本价格提供服务的契约义务的公司了。这在图13．4中得到了表明，该图比较了有和没有营业总收入税时的两种垄断价格。这一例证指出了依管制征税及用契约促成消费者福利最大化这两者之间的差异。　　　
　　　　如果普通法上的缔结契约（也许与管制有些重叠）对有线电视管制是一种可能的答复，那么为什么它对其他自然垄断管制不是一种可能的答复呢？为什么它不能是我们前面讨论的复杂的管制制度的一种选择呢？事实上，特许状管制在早期是用于电力供应、有轨电车和电话服务的管制制度，而这些都像有线电视一样是网络型的服务。但是，如果它沉闷地失败了，那么其主要原因可能是授予特许状的当局在事实上并没有代表消费者的利益，从而也就没有在契约中扮演购买者的角色。　
　　　　除了这一政治问题，还有一个（要回到我们在第3章中讨论的地主－佃农契约原题的）纯粹经济学问题。由于不可能在无限的未来对有关条款都作出合理的设定（价格、服务等），所以特许状必须有一个固定的有效期。由于考虑到对远期未来条款作出规定的困难性，假设最佳有效期要比特许状持有人的财产使用寿命短得多（道路使用权等）。在特许期限结束时，存在着一个严重的双边垄断问题。特许状持有人转移财产的成本是非常高的（特别是由于它们很少有或甚至没有任何其他使用价值），但特许状授予人重置财产的成本也很高。一种简单的解决方法是，在特许期限结束时将财产归特许状授予人所有。但由此造成的后果将是特许状持有人严重的投入不足，正如佃农要在租契期满时将土地改良成果全部归地主所产生的后果一样。在许多有线电视法令中发现的另一种更合适的选择是，在特许授权时建立一套特许期限结束时对特许状持有人财产进行定价的方案。　　　　　
《法律的经济分析》　
理查德·A·波斯纳著　　　　　　　　
第四篇　企业组织和金融市场的法律　第十四章　公司（略涉租赁和破产）　　　　
　　　14。1企业的性质　　　　
　　交易成本（transaction　　　　
　　cost）——通过自愿交换而实施经济行为所需要的成本——是本书中一再提及的一个论题。在此，我们将用它来解释这一问题：为什么大量的经济活动是由企业而不是由个人进行的呢？　　　　
　　我们可以对比一下组织生产的两种方法。第一种方法是，企业家与某人订立供给零部件的契约，又与另一人订立装配其零部件的契约，再与第三人订立销售其成品的契约。第二种方法是，企业家雇佣这些人在他的指导下完成这些任务，这些人就成了他的雇员。第一种组织生产的方法存在于契约法的传统领域中；而第二种组织生产的方法却存在于雇主…雇员法（master－servant　　　　
　　law）之下。第一种方法的本质是，企业家要分别与三个生产者就价格、数量、质量、交货日期、信用条件和承揽人履约保证等规定进行谈判并达成协议。第二种方法的本质是，企业家向生产者支付薪金——这不是购买特定履约的价格而是购买指导他们完成任务的权利的价格。　　　　
　　当然，这两种组织生产的方法都是需要成本的。第一种方法，即契约（contract）方法，要求在订立契约时对供给者履约的细节问题作出详尽的说明。这种方法可能需要长时间的谈判或复杂的投标程序，而且当情势变迁要求对达成协议的条款进行修正时，就必须对协议进行重新谈判。第二种方法，即企业（firm）方法，需要激励、信息和通信成本。由于供给者（一个雇员或一个雇员小组）并不因其生产产量而直接得到报酬，所以他就很少会有积极性使其成本最小化。由于雇员们并没有对他们用于生产的各种资源进行投标，即不会寻求一种会表明最有价值用途的方法，所以企业中关于成本和价值的信息是模糊不清的；换句话说，贮藏在价格中的信息已不再为人所知。而且，由于企业的任务是由雇主的命令所指导的，所以建立一种使一系列命令的上下通达失灵最小化的机制是必要的——而这种机制肯定是既昂贵而又不完美的。总之，组织经济活动的契约方法遇到了交易成本很高的问题，而通过企业组织经济活动的方法要解决的是丧失控制问题。限制企业有效率规模的问题是控制问题，或有时它被称作代理成本（agency　　　　
　　cost，主要是取得其代理人诚实、有效履行的成本）问题，而不是限制有效率的企业规模的报酬递减律问题。报酬递减仅仅限制企业能有效生产的某单一产品的产量。　　　　
　　14。2商业企业的融资问题　　　　
　　企业理论使我们了解到这么多经济活动是以企业形式组织起来的原因，但它并没有告诉我们为什么大量的这些企业都采取公司的形式。一种思路是，原先以劳动力而不是以资本作为投入的企业通常都是合伙（partnership）或个人独资企业（indi－vidual　　　　
　　proprietorsbip），而不是公司（corporation）。公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法。　　　　
　　一个没有钱但又指望组建一家新企业的企业家如何才能筹措其必要的资本呢？借入全部必要资本也许不成问题。如果无风险利率是6％，而这企业又有50％的破产可能性，并且没有任何财产来偿还债务，那么贷款方（如果是风险中立的话）就将收取112％的利息率。这么高的利息率再加上分期偿付，将使企业在一开始就要承担很高的固定成本。这将增加企业失败的危险，反过来又会增加债务的利息率。　　　　
　　这些困难在原则上可以由谨慎和富有想象力的借款协定起草来克服，但这里的交易成本可能会是相当高的。对企业家来说，一种可供选择的方法是接纳合伙人进入企业，并在有利润的情况下使之有权取得一部分企业利润以作为他缴入必要资本的交换条件。合伙人所取得的补偿自然取决于企业的经营状况。虽然利息率内含在合伙人以其缴入必要资本交换所取得的任何未来利润的份额之中，但它已经没有必要计算清楚了。最重要的是，没有任何债务性固定成本会使企业变得比开始时风险更大；只有当企业赢利时，合伙人才有可能得到利润。　　　　
　　但问题依然存在。合伙可以由任何合伙人解除，而且合伙人的死亡就将导致自动解除。这种契约关系安排的非永久性可能会妨碍人们向一家将冻结好几年的企业承付巨额款项。合伙人可能会在谈判时绕过这一问题，但如果不招致很高的交易成本，他还是愿意就此进行谈判而解决它。而且，如果他们同意限制投资合伙人的解除合伙和退伙权，那么其投资的流动性就减弱了，而且他可能会处在任职合伙人（active　　　　
　　partner）的支配之中。（你能从中看出这一问题与上一章中讨论的特许管制问题的类似之处吗？）　　　　
　　此外，由于每个合伙人各自都要对其合伙债务负责，未来的投资者就想算出这一企业潜在责任的可能程度，或者甚至参与企业的实际管理，以保证它不造成他要对此承担责任的巨额债务。尽管这样，无限责任的风险仍将存在。在原则上，企业应在其与消费者和供给者订立的所有契约中包含一个将其责任限于其财产之内的条款（有些商业信托就是这么做的）。但这种弃权声明的谈判将是成本很高的。而且以这种途径限制侵权责任是完全不可能的；保险也不是一种完满的解决方法。　　　　
　　14。3作为一种标准契约的公司　　　　
　　公司这一经济活动的组织形式是从商事和法律实践中发展而来的，它被正式用以解决上一节所讨论的问题。公司存在的永久性消除了达成限制解除合伙和退伙的特殊协议的必要性，尽管这样的协议还可能由于其他原因而成为