窃贼的历史-第17章
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“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。”
“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣。吏为失刑罪。甲有罪，吏智（知）而端重若轻之，论可（何）殴（也）？为不直。”
这两则简文都是反映官吏没能按“当时”计算盗赃以致“出入人罪”的实例，说明秦律在计算盗赃时已有统一的标准。
宋代得到了继承和发展唐律的平赃原则。《宋刑统·名例律》中规定：“犯处，当时，中估。”即将唐律的“上绢估”变为“中绢估”，即取上、中、下三等绢中之中等作为计赃标准，这样一来，显得更为公平一些。明、清律虽未设“平赃”专条，但在“给没赃物”条中，也有类似的规定。
古代刑法中平赃原则的确立，不仅给以盗窃为主的赃罪的定罪量刑制定了统一的标准，同时也反映出我国古代的刑事立法已具有相当的客观性和科学性。
追赃原则
古代刑法对盗窃犯除依法量刑外，还规定所盗之赃物要尽数追还。盗之于官府，由官府收缴；盗之于私人，则归还失主。如《唐律疏议》“以赃入罪”条中记：“正赃见在未费用者，官物还官、私物还主。”这就是不以罪犯刑责的变化而影响赃物的追偿。为了贯彻这一原则，唐律还作了下列几项规定：
第一，犯盗自首的，可免除刑事责任。《唐律·名例篇》中规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”但所得赃物仍应如数追还，即所谓“正赃犹征如法”。《唐律疏议》有：“称正赃者，谓盗者自首，不征赔赃，称如法者，同未首前法，征还官、主。”这就是说不能因盗窃犯自首而使其在经济上占便宜。
第二，犯盗后适逢赦、降，依法可赦罪降等处理。但对于“盗诈、枉法、犹征正赃”，即盗赃仍须追征，不得免除。
第三，限期追赃，限时纳赃。追赃规定有期限，纳赃入府也有时日可限，以免节外生枝，避免征赃中的漏洞。这一规定适用于包括盗赃在内的所有赃罪。如唐律《断狱律》引《狱官令》称：“应征官物者，准直五十匹以上一百日，三十匹以上五十日，二十匹以上三十日，不满二十匹以下二十日，其失有欠负，应征违限不送者，并准今文依限送纳。违者一日笞十，五日加一等，罪止杖一百。”明律中有：“在京在外问过囚犯，但有还官赃物值银一十两以上，监追年久，及入官赃二十两以上，给主赃三十两以上，监追一年之上不能完纳者，果全无家产或变卖已尽。及产虽未尽，止系不堪。无人承实者，各勘实，具本犯情罪轻重，监追年月久近，赃数多寡，奏请定夺。”（参见《大明律·名例》）清代追赃更严，“刑部现审案内，凡行追赃、罚赃、变赃、赎银两，承追各官，俱各定限一年追完。如逾限不行追交，该部即行查参。将承追各官照例议处。”（参见《大清律·名例》）此外，清代在司法实践中，还将追赃结果与刑事责任联系起来，限期之内照数完赃则有减免。如有“监守自盗仓库钱粮”一年内完赃，徒流以下免罪、死罪减二等的规定。
对盗窃罪的处罚（3）
第四，征收倍赃。这是古代刑法对于盗窃犯在经济上给予处罚的一种方式。唐律规定：“盗者，倍备。”《疏议》解释为：“谓盗者以其贪财既重，故令倍备。谓盗一尺，征二尺之类。”唐律倍赃由官府征收，除自首和赦罪可免外，盗犯倍赔概无例外。对于盗窃罪的连续犯罪人，计赃虽采“并累而倍论”，与唐律数罪并发，从一重断相一致，但倍赃仍须“依例总征”。
以上所述四项原则，是中国古代刑法处理包括盗窃犯罪在内的赃罪的一般原则。计赃论罪，以赃物的多少来决定刑罚的轻重，将行为的后果与刑事责任联系起来，在一定程度上体现了罪刑相适应的原则，不过单纯以赃定罪，不考虑其他情节，也未免有失片面。首先对这一原则提出怀疑的是宋代的曾布。据《宋史·刑法志》称：“……先是曾布建言：盗情重轻，赃有多少，今以赃论罪，则劫贫家情虽重而以赃少减免，劫富室情虽轻而以赃重论死。是盗之生死系于主之贫富也……”曾布之后，对以赃定罪提出反对意见的还有朱熹，以及近代学者如薛允升、杨洪烈等；他们也认为计赃论罪之规定“看去似公平而实不公平”（参见杨洪烈：《中国法律思想史》下册）。曾布所言，直指计赃论罪的弊端。因为盗窃贫家与富家的危害后果不同，明火执杖地盗窃与徒手盗窃情节也不相同。如一概以赃论罪，显然有失公平合理。“平赃”的规定，则着重在解决赃物的计算问题，“犯处”、“当时”、“中估”原则的提出，显示出计赃方法的合理性。追赃的规定，显示出我国古代刑法不仅仅是惩罚犯罪，同时也具有保护和恢复受害者财物的功效。特别是清代法例，将追赃结果作为减轻刑罚的理由，对鼓励犯罪人积极退赃有一定刺激作用。
古代刑法对盗窃罪虽有比较严格的惩罚规定，但并非一成不变，盗窃罪可根据实际情况加重或减轻，在一定程度上体现了古代刑法的灵活性和适应性。
历代刑法在考虑到加重对盗窃罪惩罚时，通常注重到以下几种况：
一是因主体特殊身份而加重。如监守自盗者，较一般偷盗者为重。
二是因客体特殊身份而加重。因盗窃对象的特殊性，可加重惩罚。如明律中规定，偷盗国家仓库钱粮的较偷盗私人钱粮者为重。
三是因盗窃地点特殊而加重。如宋仁宗时规定，在京城偷盗要比在京城以外的地方偷盗为重。
四是共同盗窃较单独盗窃加重。如秦律规定，五人盗赃一钱以上，斩左趾并黥以为城旦，而一人盗六百六十钱以上才黥为城旦。
五是因盗窃情节恶劣而加重。如唐律规定对殴人并盗窃者要加重惩罚。《贼盗律》中有“本以他故殴击人。……因而窃取者，以窃盗论加一等”之说。
六是因盗窃过程中发生严重后果而加重。唐律规定，对于盗窃中过失杀伤人者要加重用刑。《贼盗律》有：“诸因盗而过失杀伤人者，以斗杀伤论。至死者，加役流。”《疏议》称：“自行窃盗而过失伤人者，以其本有盗意，不从过失收赎，故以斗杀伤论。”
盗窃罪的加重除以上几种情况外，历代刑法对于屡犯盗窃罪者，即盗窃惯犯，都有加重用刑的规定。五代后周世宗显德五年时规定：“诸盗经断后仍更行盗，前后三犯并曾经官司推问伏罪者，不论赦前赦后，赃多少，并决杀。”《唐律疏议》：“诸盗经断后仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。”《大明律》：“初犯并于右小臂膊上刺盗窃二字，再犯刺右臂膊，三犯者绞。”“若军人为盗，虽免刺字，三犯一体处绞。”《清律》同于《明律》，不过清代在雍正之后，出现了近似累犯的积匪猾贼的概念。凡属前科盗窃，赦后犯窃，被处军流徒刑，释放后，又连窃三次以上，同时并发，便是积匪猾贼，依嘉庆修正条例，应发配至极边烟瘴地区充军。
盗窃罪也可根据下列情形而有所减轻：
一是在共同盗窃中，从犯较主犯为轻。
二是亲属相盗，因亲属身份，可减轻其刑。
三是盗窃未遂者，可减轻其刑。唐律规定，盗窃不得财，只笞五十。元律则规定对未遂者笞五十七，明清律为笞五十。
四是预备犯较从犯减轻。如元律规定：“诸窃盗始谋而未行者，笞四十七；已行，不得财，五十七。”
五是胁从犯较从犯减轻。如元律有“诸兄逼未成丁弟同上盗，减为从一等论，仍罚赎”之规定。假如被胁迫参与盗窃而中止犯罪的，有时可以被免除刑罚。如元律规定；“诸被胁从上盗，至盗所，复逃去，不以为从论。”
至于盗窃犯肯于自首的，历代均采原免原则。如《唐律》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。正赃犹征如法其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。”这一规定当然包括盗窃罪在内。宋、元、明、清各代，自首减免之法均承袭于唐律，只是明清律改唐律“原其罪”之文为“免其罪”。假如盗窃犯自首后，又有“立功”的表现，不但可依法免刑，有时甚至还可以得到奖赏，如元律规定：“诸盗未发而自首者，原其罪；能捕获同伴者，仍依例给赏。”这一规定，对于瓦解共犯，也有一定的作用。
古代刑法除规定自首原罪这个一般性规定外，对于强盗、盗窃、诈欺取财等财产犯罪还专门规定有“首露”制度。唐律《名例律》：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”首露即为前往财主处归还原物于主，可得免罪。明清律称为“首服”，内容与唐律相同（参见刘朝彬：《中国古代盗窃罪的产生、成立及处罚》，载《法学评论》1996年第6期）。
古今对盗窃罪量刑之比较（1）
犯罪客体一词为现代刑法理论之用语。毫无疑问，任何犯罪都是对统治关系的否定。盗窃罪侵犯的是现存的财产权关系，现代刑法学者对这一问题主要有两种意见：一种为本权说，认为盗窃罪的客体为他人所有的财物而非他人占有的财物，他人的占有只能是根据合法原因对财物的占有。另一种为占有说，该说将盗窃罪所侵犯的权益看作是单纯的财物本身。客体不应只限于所有物，还应包括占有物，因此保护所有权更重要的是要保护被占有财产的财产秩序。至于占有是否合法，则在所不问。
古代刑法对这一问题未予回答，但在《左传·昭公七年》中有如下记载：“盗所隐器与盗同罪。”意即窃取他人行盗后所隐藏的赃物，也是盗窃罪。可见盗窃罪的成立并非以被盗人对被盗物享有正当权利为前提，只要是侵害了事实上的占有，就可以成立盗窃罪。这和现代刑法中的“占有说”极为相似，因为中国古代刑法均采社会本位主义，社会利益高于个人利益，保护现实的占有，有利于社会秩序的稳定。
现代刑法中对于盗窃罪对象未加特殊限定，认为一切具有价值的动产均可成为被盗物。古代社会生产力低下，物质文明不甚发达，越是在早期社会，社会财富就越是匮乏。秦以前，凡能作被盗之物者，均加以列举。如《大戴礼千乘》中规定，可作被盗之物限于以下三项，其一，财贿，即贸财；其二，六畜，即马牛羊豕犬鸡；其三，五谷，即黍稷麻麦菽。这一规定在秦简中还可以找到依据，《法律答问》中有：“或盗采人桑叶，赃不盈一钱，何论？赀徭三旬。”盗的对象是桑叶，不属被盗之物，故不能按窃盗之法定刑来处罚，而只能处非刑罚之“赀徭三旬”。这里定“赀徭三旬”，并不是因为盗赃不盈一钱，也就是说不以赃值多少钱而定，如《法律答问》载：“士伍甲盗一羊，羊项有索。索值一钱，问何论？甲意所盗羊也。而索系羊，甲即牵羊去，议不为过羊。”这里牵羊绳虽值一钱，也未被看作被盗之物。
随着社会财富的积累，被盗之物的范围也随之增大。到唐时，便不再加限定了。《唐律疏议》依物品之属性划为几类之后便说：“物有巨细，难以备论。略举纲目，各准临时取断。”
值得注意的是，剥削阶级占统治地位的社会中，可成为被盗之物的，还包括奴婢在内。“奴婢同于资财。”“奴婢财人，律比畜产。”“奴婢、部曲，身系于主”，奴婢“合由主处分。”（《唐律疏议·名例》）这些奴婢或因赏赐或因买卖而来，完全丧失自由及人格，成为一种商品，可以任意转让、出卖和处分，当然也就可成为被盗之物，由此也可看出，古代刑法维护剥削利益的阶级本质。
古代刑法在关于不作为犯和过失的定罪方面也有规定：
盗窃罪为作为犯，纯粹的不作为不能单独构成盗窃罪，关于这一点，古今刑律的认识是相同的。不作为虽不能单独构成盗窃罪，但可以构成盗窃罪的帮助犯。对此，唐律、明律中均有此规定。《唐律·厩库律》“库藏主司搜捡”条规定：“诸有人从库藏出，防卫主司应搜捡而不搜捡，笞二十；以故致盗不觉者，减盗罪二等。……若主掌不如法以故致盗者，各加一等，故纵者各与同罪……”《大明律》“仓库不觉
